民事诉讼业务

作者:jx01??? 访问量:2052??? 发布时间:2015-01-13

民事诉讼业务基本技能

大家好,今天要讲的是基层法律服务工作者承办民事诉讼业务的基本技能。执业基层法律服务工作者的工作主要项目是民事案件,曾经做过一个统计,在基层法律服务工作者职业平台上,民事案件承办量占到基层法律服务工作者整个业务的80%,当然这里面也包括一些行政案件、非诉讼案件。实际上我们接触的大量的是民事案件,当然也包括参与的一些非诉讼的业务还有一些项目等等,这些都属于民事案件的范畴。合同、金融、房地产,基本的工作程序是按照民事案件的程序。

今天我们所讲的是基层法律服务工作者承办民事案件的基本技能。在这之前,我所接触过的很多法律工作者、同行都有一个反映,在办理民事案件中都有哪些方面的技巧。其实今后走上执业基层法律服务工作的岗位,应尽量避免讨论所谓的“工作技巧”。

为什么要讲基本的技能?一个执业基层法律服务工作者通过严格系统的学习,已经对整个法律程序有一定的了解,走上基层法律服务工作这个岗位时是在执法平台上,而不是在理论研究平台上。所以要严格按照基层法律服务工作的基本职能去做,这里的实践性、操作性很强,相当于一种熟练的工种。在这个过程中要不断摸索、不断积累、不断提高。下面我们从接案、证据、诉讼文书、立案、庭审的工作重点、庭审的主要流程、在庭审中应当注意的技巧二审案件的代理工作、再审案件的代理工作、执行阶段的代理工作等个方面和大家探讨基层法律服务工作者在民事诉讼业务中的基本技能。

一、接案

按照司法部《基层法律服务工作者管理办法》第三十九条规定,接案或者收案都应该以基层法律服务所的名义进行,基层法律服务工作者个人不能私自收案。但在实践中,大多数当事人有困难、官司需要基层法律服务工作者帮忙时都是通过亲戚朋友找基层法律服务工作者等等的一些方式和基层法律服务工作者联系,然后通过基层法律服务工作者与所在的基层法律服务所签订委托书,这种现象是目前比较普遍的,当然也有直接找到基层法律服务工作者签定协议的。现在各个基层法律服务所在这方面的管理也不大一样。有的基层法律服务所直接让新基层法律服务工作者负责接待;有的基层法律服务所由专业基层法律服务工作者接待,新基层法律服务工作者作为基层法律服务工作者的助理或者实习帮助记录。

我们在从事这个工作时,必须要了解一些接案收案的基本技能。这里讲的接案是相对狭义的,按照基本程序在工作中谈到接案,作为一个基层法律服务所很关键意味着是“活儿源”,对于你的事业、基层法律服务所的发展,包括基层法律服务工作者个人的发展都有关系。

步入这个行业第一课第一个面临的工作就是接案收案的问题,由于基层法律服务工作者在执法平台上,属于实践性很强的法律工作,我认为大家要从实践的角度感悟一下接案的过程。

(一)接待案件当事人,是基层法律服务工作者非常重要的一项工作。它关系到基层法律服务工作者是否能够取得委托,关系到当事人对基层法律服务工作者的信任程度,也关系到基层法律服务工作者收费的高低,也关系到日后基层法律服务工作者是否可能与当事人之间产生纠纷等等。作为一名执业基层法律服务工作者,应该十分重视案件当事人的接待工作。本文重点探讨基层法律服务工作者与案件当事人初次见面应该注意的问题。

1、接待案件当事人的地点

接待案件当事人的地点,最好选择在基层法律服务所。基层法律服务工作者是提供法律服务的职业,供方是基层法律服务工作者基层法律服务所,买方是案件当事人。让案件当事人到所里商谈,一是正式,二是侧重体现出是案件当事人需求法律服务,三是基层法律服务工作者可以节约时间成本。基层法律服务工作者到案件当事人那儿谈业务,尽管显示出基层法律服务工作者的诚意,但也会让案件当事人觉得基层法律服务工作者是没有案子可做,才自己找上门来,迫切想接到业务。无形之中,在案件当事人眼里,基层法律服务工作者就自己跌了身价。当然,凡事也不可一概而论,有的案件当事人确实比较忙,又有法律服务的迫切需求,基层法律服务工作者也不妨为案件当事人想,在对案件有了初步的了解后,去案件当事人那里商谈也无妨。

如果案件当事人愿意,在休息时间到茶座或者咖啡厅商谈,也是不错的选择。

基层法律服务工作者最忌讳的,是将案件当事人带到家里来谈业务。

2、接待案件当事人的仪表

基层法律服务工作者接待案件当事人,关键应该以诚待人。在以诚待人的基础上,基层法律服务工作者的言谈举止还是应该有所考究的,尽管笔者反对所谓的“术”。

不管针对什么样的案件当事人,基层法律服务工作者应该注意自己的行为与举止。基层法律服务工作者职业是为委托人提供法律服务的行业,本质上属于服务行业。服务行业有服务行业的规矩,服务行业最突出的特点在于,除了为当事人提供优质的服务外,服务行业的从业人员应该有规范的行为与举止。基层法律服务工作者应该是服务行业中的佼佼者,更应该注意自己的仪表与风范。试想,医院里的医生如果不穿白大褂,谁敢让他做手术;银行的工作人员也都是统一着装;稍微大一点的饭店,服务员也都是统一着装。所以基层法律服务工作者在接待案件当事人时,应该穿正装,这是基层法律服务工作者作为服务行业的特点所决定的。基层法律服务工作者的举止应该端庄,让当事人感觉到基层法律服务工作者的气场,使当事人感觉将案件委托给你放心。基层法律服务工作者的语言应该简洁明确,如果基层法律服务工作者不能给当事人以信心,当事人又怎么敢把案子交给基层法律服务工作者基层法律服务工作者不管多累,无论你是刚跟老婆吵过架,还是昨天晚上没有睡好,在案件当事人面前,基层法律服务工作者永远都应该精神振奋,容光焕发,让案件当事人感觉基层法律服务工作者是有力量的一个人。

3、接待案件当事人之前的准备工作

在初次见案件当事人之前,基层法律服务工作者最好能做一些准备工作。无论是通过何种渠道过来的案件当事人,在与案件当事人见面之前,基层法律服务工作者都会,也应该尽量多了解一些基本案情,以便提前做一点简单的准备工作,比方说对案件的法律关系做一个基本的判断,对当事人的诉求有一个大致的了解,对可能适用的法律法规进行初步的检索。不打无准备之仗,各行各业的道理都是一样的。

4、迅速对案件当事人分类,区别对待。

基层法律服务工作者要迅速对案件当事人进行分类,对不同类型的来访者应区别对待。

基层法律服务工作者要有火眼金睛,在较短的时间内对案件当事人进行分类,判断来访者的目的以及经济承受能力。来访者从严格上说,还不是基层法律服务工作者的案件当事人,只能说是基层法律服务工作者的潜在案件当事人。据笔者的经验,可以对来访者进行如下分类。

从聘请基层法律服务工作者的需要程度来分,可分为:一是急于想聘请基层法律服务工作者的,基层法律服务工作者应该迅速与其沟通,签订委托合同,以便尽快投入工作。二是确实想聘请基层法律服务工作者,但事情不急,来访主要是询问价格的,以便货比三家,最后再决定委托谁去做。对这类当事人,基层法律服务工作者应该通过言谈,以自己的实力取信当事人。三是不想聘请基层法律服务工作者,来访的目的是骗取基层法律服务工作者的法律知识与操作经验,以便自己拿去操作。这类来访者,属于欺诈基层法律服务工作者型的人,基层法律服务工作者一般很难识别。简单的做法是,在没有接受委托之前,基层法律服务工作者可以大体上分析案情,但不可告知来访者案件的具体操作步骤。四是确实也想请基层法律服务工作者,但其请基层法律服务工作者的目的是想通过基层法律服务工作者提供的服务,达到自己的非法目的,尽管来访者不会明确告诉基层法律服务工作者案件的真实情况,通过交谈,有经验的基层法律服务工作者是能够判断出来的。对这类来访者,基层法律服务工作者应该明确予以拒绝,否则,后患无穷。

从来访者是否是案件当事人来分,可分为以下几类:第一种,是案件当事人。对于案件当事人,基层法律服务工作者就应该认真对待。第二种,当事人亲友,或者其他利益相关人。对于这类来访者,基层法律服务工作者的谈话应该蜻蜓点水,点到为止,劝说让真正的案件当事人来基层法律服务工作者事务所面谈。第三类,是案件当事人,但不是能够决定是否委托的关键人。对这类当事人,基层法律服务工作者应该动员当事人背后的案件实际操控人来所面谈。有时候,来访者中,有多人,基层法律服务工作者应该判断谁是案件的实际控制人。

? 从来访者的经济承受能力分,可分为:一、较强,可按标准收费;二、一般,半风险代理;三、较差,优质案源,当事人人品又不错的,全风险代理。

从来访者的性格来分,大致可分为:一、夸张型,基层法律服务工作者要对其适度降温。二、理智型,基层法律服务工作者对其讲话要相关严谨。三、喜欢奉承型,基层法律服务工作者可以对其适当赞美,但应该有度。四、优柔寡断型,告知后果。五、狡诈型,离其远点。六、忠厚老实型,不能让老实人吃亏。七、盲目型,基层法律服务工作者一定要对其释明诉讼风险。

从来访者要购买的服务类型看,可分为:一、真正购买法律服务的。对这类当事人,应该认对待。二、购买基层法律服务工作者与法官、检察官、或者公安人员关系的。对这类案件,我的意见是最好不要接,即使基层法律服务工作者有可能与上述人员有一定的私交,基层法律服务工作者没有必要为了收取区区代理费,拿自己的饭碗与自由去做赌注。做关系的基层法律服务工作者不是真正意义上的基层法律服务工作者,充其量只能算作法律掮客。

5、正确回答案件当事人提出的问题

对案件当事人提出的问题,基层法律服务工作者一定要谨慎而迅速地作出回答。

案件当事人最关心的有两个问题。

一是我这案子是否能赢。对这一问题,基层法律服务工作者可以根据案件当事人的叙述与其所提供的证据,做一个基本的判断,但一定不能包赢,案件的输赢最终不是基层法律服务工作者说了算。影响案件的变数很多,当事人所言是否真实,证据是否合法、优势,对方当事人的抗辩理由能否成立、以及一些非法律因素,都有可能影响案件的结果,所以基层法律服务工作者千万不能包打官司。相反,如果来访者决定签订委托代理合同,基层法律服务工作者还应该书面告知法律风险,让案件当事人签字确认,或者在接待笔录中告知法律风险,用以存档备查,以防因案件结果不如案件当事人所愿,案件当事人反过来找基层法律服务工作者的麻烦。

案件当事人常提的另一重要问题是:基层法律服务工作者是否认识法官。对这一问题,我认为基层法律服务工作者应该这样回答。基层法律服务工作者认识法官很正常但是,决定案件输赢不在于基层法律服务工作者是否认识法官。法官要保自己的饭碗,一般不会也不敢枉法裁判。

? 6、合理报价

基层法律服务工作者如何报价,确实是一门学问。笔者认为,决定报价主要考虑以下几方面因素:首先是司法局与物价物的基层法律服务工作者收费指导价,其次为案件的难易程度,再次为涉案金额,最后是委托人的经济承受能力。报案必须慎重,报出的价格轻易不要让步。即使让步,也只能让一次,而且让步幅度不能过大。否则,就没了底线,案件当事人会认为基层法律服务工作者乱报价,导致案件当事人对基层法律服务工作者产生怀疑,最终还是得不到案件当事人的委托。

7、不留原件

通常情况下,基层法律服务工作者不要收取委托人的原件,一件也不要收,所有的证据都收复印件。想想看,如果基层法律服务工作者收了委托人的证据原件,如果该证据原件不慎被基层法律服务工作者丢失,因此而导致案件败诉,基层法律服务工作者肯要赔偿当事人。另外,基层法律服务工作者如果收了案件当事人一件证据原件,其他证据还在案件当事人那儿。万一案件当事人保管丢了,案件当事人很自然地会说已经交给了基层法律服务工作者。除非基层法律服务工作者收案件当事人证据原件的同时,向案件当事人列出收件清单,让案件当事人签字确认。

8、慎谈案件具体操作步骤

跟案件当事人交流,可以帮案件当事人大致地分析案情。但不可过多地讲解案件的具体操作步骤,否则,案件当事人得到基层法律服务工作者指点,自己操作去了。在没有签订委托代理合同之前,基层法律服务工作者告诉当事人案件的具体操作步骤,无异于房产中介告诉案件当事人房源。所以,基层法律服务工作者应该对自己的知识与劳动适当地加以自我保护。

9、不接受当事人的吃请

在委托代理合同没有签订之前,基层法律服务工作者不要接受当事人的吃请。俗话说:吃人家嘴软。吃当事人一顿饭,可能会少收几顿饭或者几十顿饭的代理费。就是在签订代理合同之后,在办案过程中,基层法律服务工作者也不要轻易接受当事人的吃请,因为基层法律服务工作者吃了委托人的饭,心里会感到欠当事人的,有负疚感对人是一种负担啊。

10、适时提问,控制会谈进度

与案件当事人首次见面,递上名片,可以寒暄几分钟时间,据此可以了解案件当事人的性格,判断案件当事人的经济状况等。接下来主要让案件当事人叙述案情,案件当事人可能会谈一些与案情无关的事,一开始可以让案件当事人尽情地说(离婚案件除外),因为基层法律服务工作者不能先入为主,有些细节一开始看似与案件无关,但恰恰可能是决定案件胜负的关键点。等案件当事人说得差不多了,基层法律服务工作者应该精确地归纳案件当事人的案情,让案件当事人确认,同时提出一些与案件有关的问题,让案件当事人解答。如果案件当事人没完没了,基层法律服务工作者应该适时地提出问题,引导案件当事人叙述案情,不要让基层法律服务工作者成为案件当事人倾诉的对象。在基层法律服务工作者对案情归纳总结之后,可以问案件当事人还有什么需要补充说明的。接下来,基层法律服务工作者应该简要地帮案件当事人分析一下案情,点到为止,不可一味地迁就案件当事人,无休止地回答案件当事人提出的问题。

11、做好接待笔录

接待笔录重点记录以下事项:一、案件当事人的姓名,联系方式,邮箱。以利日后与案件当事人联系、沟通。二、案件相关当事人的名称和其他信息。用以确定原、被告,在特殊情况下,还可能有第三人。三、案件基本情况。对此,在签订委托代理合同后,一般情况下,还有必要与案件当事人进一步沟通。四、风险告知。防止基层法律服务工作者成为当事人最后一个被告。

基层法律服务工作者在接受委托前应做好谈话笔录。谈话笔录的制作应做到“六个清”,即①当事人的身份及其与案件关系清。②对争议事实了解清。③双方权利、义务告知清。④涉案基本法律规定解释清。⑤案件相关证据审核清。⑥按章办理委托手续清。接待笔录要让当事人签名,同时签署日期。

(二)接案的基本规程

1、委托的主体是否适合

在接案过程中要看委托人有无直接利害关系,也就是说如果真的要签订委托,他是否适合做原告或者是被告;不适合做原告或者被告的当事人,要讲明相关的法律规定,并根据具体情况分别做出意见。

2、是否有明确的被告,明确的诉讼请求

是否有明确的诉讼请求、有没有相关的证据材料。有些当事人不懂法律,有些案件不是人民法院收案的范围,有的设有仲裁前置但当事人并不清楚。很多人说了半天到底告谁没有搞清楚,在咨询接案过程中这些点我们要清楚。“望、闻、问、切”也就是把握这些点,最后的结果我们通过在咨询接案过程中要对当事人讲清楚,不能简单的拒绝。

3、诉求是否合理,是否超过的诉讼时效

有些矛盾与纠纷特别是一些公益事件纠纷,是由国家行政机关进行调解,也就是上面所说的与当事人并没有直接的关系,针对不确定的大多数人。

还有一些特殊的的规定,就从目的来说国家房地产、物业这方面的一些规定,各法院在掌握诉讼时效上有不同的做法,这是一个操作的问题。有一些案件在诉讼时效的掌握上是严格按照基本要求去做的。就北京市而言一些热点问题,涉及到民生问题,社会管理问题在时效的把握上是有一些区别的。

另外执业基层法律服务工作者要了解最新的时事政治。在法律服务的工作效果上,除了娴熟掌握法律知识外,各地的政策也要了解。

4、是否属于人民法院的管辖范围和受诉法院的管辖范围。要针对不同情况向当事人讲清楚,既要让当事人看到热情看出你有很强的专业知识和职业素质,这样当事人才能相信你,愿意把案子交给你。

接案、收案按照司法部《基层法律服务工作者管理办法》已把基层法律服务工作者定位为社会提供法律服务的人员。基层法律服务工作者不同于公检法,公安局、检察院、法院从相关的法律规定也是维护当事人的权益,维护社会的公平正义。但是对于刚进入基层法律服务行业的基层法律服务工作者来说,从三稳定的角度,更愿意进入法院、检察院、公安局。从事基层法律服务工作者行业风险来讲,由于种种原因风险比较大,在公检法有一份基本的工资有保险。但是基层法律服务工作者从事提供法律服务工作平台比较宽;而相对的在法院给你分到什么部门就干什么,而不像基层法律服务工作者涉及法律的方方面面都可以接触到。

5、咨询收费

这是在咨询中敏感的话题,收费在接案中是很重要的一个环节。很多刚刚入行的基层法律服务工作者特别关注,收费涉及到每个人的切身利益。首先要维持基本的生存;进基层法律服务所时,这个所现在需要什么样的基层法律服务工作者,要有一个筛选。我们在做培训课时,面对的培训对象都有择业的问题。各个方面影响择业,有实力的各个所都喜欢接受。实际上这是在解决什么?就是收费,案源多,工作渠道多的问题,他可以接到相对标的比较大的案件等等。

谈收费强调一点,作为一个执业基层法律服务工作者,要严格按照规定收费。在中国环境下是限高不限低。

(三)签订委托代理协议,收取代理费

在当事人就案情分析以及下一步打算谈清楚后,就面对真正的接受委托的问题,签订委托协议。

很多年轻基层法律服务工作者很困惑案件分析的很好,为什么不请我?当事人到基层法律服务所咨询、交钱,很多所咨询法律问题是不要钱的,费了半天口舌,做了很详细的解释,最后当事人客气的说谢谢考虑考虑,很多基层法律服务所有这个问题。有的当事人能够跑十几个基层法律服务所,出现十几个认真的年轻基层法律服务工作者(刚进基层法律服务所先干咨询接待),咨询完十几个基层法律服务工作者后认为就不用请基层法律服务工作者了,经常会有有这种情况出现。因此对当事人咨询时要掌握分寸,在接待中基层法律服务工作者认真、细致的解答一点错也没有,但在接案过程中面对年轻的同行屡屡在这个问题苦恼,我想说仅仅在咨询阶段,只要把一些基本的法律关系进行解答明白就可以,对于准确个案的判断应该对当事人有一个表述,有待我们在案件代理后进行了必要的调查和取证,才能得出负责的更准确的处理方案。

在咨询时不管是非讼、诉讼或者是答辩,不要把话说的很明白。按照《基层法律服务工作者法》规定,接受基层法律服务工作者代理行为是要根据相关的证据、事实,而绝对不能仅凭当事人的口述来判断一个案件。

1、咨询费--不属国家规定的法律援助的案件,要求收取咨询费。

2、签订委托书注意的问题

为什么要本人的签字?据我所知,还有一些比较大的城市主要是签字,也有很多地区的法院除了签字还要有手印,我注意到一些地区的法院要求必须要有手印,特别是在委托书上要有当事人的手印才确认为有效。一般情况下不要别人代签,也就是说不发生纠纷则好,一发生纠纷后就有很多问题,务必要有委托人本人签字。

最好的办法就是签订委托协议时做一个谈话笔录,当事人的要求成立不成立、基本调查的线索以致于最后采用的法律服务的方式方法都在谈话笔录中明确写明,在谈话笔录上也要有委托人的签字。

签订民事案件的委托协议建议是“一案一立”,民事案件的委托代理合同授权委托书关键是基层法律服务工作者和委托人代理人与被代理人的委托协议,我认为一案一立是最好的。尽可能把所代理的权限、内容以及代理方式、代理阶段,都很明确的写明,这里面也涉及收费问题,要求尽可能的详细清楚。也就是要在代理协议或者谈话笔录上把风险说清楚。

对于案件的一些风险要向当事人如实告知,不能为接案子对当事人的隐瞒否则就没有办法向当事人交代。需要重点强调的是基层法律服务工作者不是法官,你是为委托人提供法律服务的,但不可能左右案件的结果,可能法院会存在这样那样的人情案或地方保护等等,最后的判决结果会出现和我们最初的判断有很大的偏差。

为什么在这里强调这个问题,我们的法律问题分析的再准确和到位,当你面对委托人时也不要把话说话的太绝。你能做到的是尽职尽责全力以赴的依据事实和法律,为委托人提供优质的法律服务在结果问题上不要做过早的做出判断。

3、授权委托书上的签字一定是本人签不能找别人代签,更不能让其在空白的授权委托书上签名。作为执业基层法律服务工作者不能在这些问题上出现任何情况,要严格按照讲到的工作规程去做。

当事人是如果是法人,除了在授权委托书上盖公章还需要法定代表人签名,有一些法定代表人不在国内,在秘书处都备有本人的人名章等等。

民事案件的授权范围不能仅仅写一个全权代理或一般代理,要写全代理的全部内容。还有很多基层法律服务工作者在二审的授权委托书也写上有上诉的权利,执业基层法律服务工作者不应该发生这些问题,让别人看着不够专业,另外授权必须明确代理的诉讼标的、诉讼文件,这必须要明确。

最后讲一点基层法律服务工作者收费的确定,因为代理协议当中基层法律服务工作者收费的确定与收取。从江苏省来说民事案件是有规定的政府指导价,对于民事案件收费有计件、按标的的方式,我们要严格按照国家标准收费。

二、证据

在民事案件中有“打官司就是打证据”的说法,现在也有一个不正确的说法“打官司就是打关系”,作为执业基层法律服务工作者强调一点打官司就是打证据这点非常重要。当然这里随之而来的问题“取证难”既是我们作为执业基层法律服务工作者工作的一大难题,也是整个社会在诉讼当中面临的一大难题。

(一)证据的重要性

在民事案件中绝大多数证据都是基层法律服务工作者来收集并提供,现实当中有些当事人对此并不是很清楚。作为执业基层法律服务工作者不能跟着当事人的想象去走,要根据调查准确地做出法律上的判断。当事人不清楚证据的重要性,对案件事实部分也许只强调对自己有利的一面,对自己不利的就少提或者不提,只从他的角度去说。

作为基层法律服务工作者怎么掌握对当事人有利的证据?作为当事人在聘请基层法律服务工作者的过程中,对他有利的他说,不利的不提。他自己提交的证据有可能存在不符合相关规定,甚至是违法这方面的问题。一般情况下,听当事人谈案情认为很有道理,但是按照法律程序一走,要对自己的主张提供证据时,往往就什么都提不出来,按照举证原则“谁主张谁举证”,所以一般民事案件的证据是非常重要的。

(二)举证难问题

举证责任倒置我不想展开说大家通过各方面的教科书包括国家的相关法律规定上面都有,再有一块就是我在这里想说明一下作为执业基层法律服务工作者,现在最高人民法院关于证据的制作,向法院提交证据的方式等问题。

为代理人争取到最好的庭审效果和审判效果,关键是在制作证据上要认真。作为执业基层法律服务工作者,如果有两个以上的证据最好要有证据目录,分别把证据的名称、来源要证明的问题都分门别类的说清楚让人一目了然,并按照下列顺序列明:首先是主体资格的证据,包括自然人法人的权利能力、行为能力,法人组织存续的证明,时效方面的证据,案件事实部分的证据都要按顺序列明,使之成为一个比较明确的证据链互相印证,特别是对决定案件胜败证据也可以叫关键证据。

在当事人无法提供时,我们可以采用以下几种方法来补救:一个是确实自身无法取证的,像涉及国家机密的、个人隐私等,可以申请法院调查。新修改《民诉法》对基层法律服务工作者参与民事诉讼的代理人地位予以明确,因此,现在有的法院给基层法律服务工作者提供调查令。结合这一点谈一下举证难的问题,就目前来说,有的地区向基层法律服务工作者发放调查令仅仅限于执行阶段为了解决执行难的问题。有的地区的法院向基层法律服务工作者发调查令后,在网站上公布调查令的一些基本程序和申请调查令法律上的程序要求。按照一定程序由法院向基层法律服务工作者发调查令,法院委托基层法律服务工作者以法院的名义进行调查,如果能够在一定范围之内实行这种工作方式,不失为我们基层法律服务工作者在代理民事案件解决取证难的一个相对比较有效的途径。

在证据方面我想谈这么几个方面:一、申请人调取的证据属于国家有关部门保存,并经人民法院依职权调取的档案材料应该申请由法院调查;二、当事人或者诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料,法院调查收集证据主要是针对当事人存在客观原因不能自行收集证据的,在现实中往往法院申请后法院会由于种种原因或者提出种种理由不予查证。基层法律服务工作者认为这跟本案有直接关系的,但是判断跟本案有没有直接关系的权利不基层法律服务工作者身上而在法院身上,这个矛盾是存在的。

如果确实需要非查不可的情况也要注意以下几个问题,首先要在举证期限内以书面形式提出,在申请中要说明证据的线索、所要调查证据的大致内容,目的是使法院判断有无调查的必要。但是前面说到这种补救措施要向当事人讲明白,有可能不被采纳不被接受,让当事人心理有个准备做好不利的打算。我们仅仅向法院写了申请,如果法院没有采纳这个要跟当事人说清楚,它的风险就是法院认为跟这个案子没有关联性,法院可以不予调查,这一点要向当事人讲清楚。

下面说一下关于证人证言的使用,在实践当中证人证言一定要慎用。只要基层法律服务工作者可以确定把握证人证言能够真实、不要出现反复,能够很准确的把事实证明出来那么可以采用这种方式,如果反之则慎用这种方式。

(三)证据保全

《民事诉讼法》第十四条规定在证据可能丢失或以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全。当然人民法院也可以主动采取保全措施,实践当中法院主动采取保全措施的很少,客观的说诉讼参加人要求证据保全也不是很多。

目前比较常见的执业基层法律服务工作者通过公证处来做这方面的证据保全。

三、诉讼文书

在写法律文书时要掌握一个原则,起诉书中有明确的诉讼主体和基本的诉求就可以。要明确具体就可以,不宜写的过长,如果原告众多就要看具体的诉讼请求是否统一,侵害的事实是否是同一个,这个起诉书不重点讲。

在办理民事案件进程中,首先给原告代理要有起诉书,主张最好是由承办基层法律服务工作者来写,千万不要和你事后的代理行为出现冲突和矛盾。我认为起诉书不宜写的过于复杂,就是主体明确、要求明确不要过多的论证,把要求提出来就可以了。

起诉书里强调一下被告一定要适格,主要是针对主体不对,法院会责令撤诉。主体要明确,再就是选择适当的案由,不同的案件像排除妨碍、返还财物要根据具体的案情确定案由。

四、立案

在这里强调一下,准备好起诉书到法院立案要注意立案,就无锡市而言在基层法律服务工作者执业过程中,立案的“案”也是一个问题。各个所办理立案更多是由我们的年轻基层法律服务工作者去,经常有立不上的情况发生,主要的原因有这几个:

1法院案件太多,如果立案后每年结案达不到一定的标准,可能会影响法院的结案率,会影响到法院的整个审判工作成绩。总之在年底基本上立案就很难,当然现在法院也在改进

2、各地区的基层法律服务工作者尽量不要赶周五立案。起诉书、答辩状要求简单明了,不用去过多的论述。

3、按《民事诉讼法》规定在法院通知的期限内交诉讼费,不交视为撤诉处理。

4、立案所需的文书材料,首先向法院提供的材料只要是书面的形式要求A4纸规格,包括立案的所交材料份数一般分为三份,随着被告或者是诉讼参与人的不同、被告的多少在此基础上再增加文书材料。同时向法院提交的材料需打印或者复印,必须用蓝黑的钢笔,诉讼文书的份数要根据法院要求提供相应的份数。

另外要注意在立案前有财产争议的诉讼标的问题涉及到法院的管辖。无锡地区1000万以下属于基层法院,另外起诉状签名问题,如果是自然人一定是本人签字,如果是法人或者单位的一定要加盖公章,一定要与营业执照上的名字相对应,有公司的老板不在本地等情况,可以到办公室或者秘书处盖法定代表人的章同时加盖公章,这样法院也认可。

再有就是强调立案时提交的证据材料,对此《民事诉讼法》也没有明确规定,我们应该按提交诉状的份数,提交相同证据的复印件按照法院掌握的标准的基本证据,但是这个基本证据到底到什么程度,正式到什么程度,各法院掌握的标准也不完全一样,这是关于立案的情况。

另外就是立案时机的选择,民事诉讼法对立案时间没有规定,但法院各有各的规定,大多都是在周一到周四都可以,的周五不办公,要注意

在立案过程中法院的选择,如果一个案件有几个法院都有管辖权的情况下,作为基层法律服务工作者可以从方便当事人诉讼,避开地方保护,为当事人节约费用等几个方面的来考虑。

五、庭审工作的重点

参加庭审是基层法律服务工作者承办民事案件的关键,基层法律服务工作者在庭审阶段的表现如何,很有可能决定案件的成败,因此要求代理基层法律服务工作者在开庭前的准备代理意见要根据庭审变化随时做出调整,以最大限度维护当事人的合法权益。

(一)申请回避权

申请回避是一个必经的程序,只要是合议庭,法官都会问这个问题,如果审判员和本案有利害关系不能公正审判,而本人又没有主动提出回避的,基层法律服务工作者有权代理当事人申请回避,基层法律服务工作者申请回避要制作申请书,在开庭时向法院提交,当然申请回避要有回避理由,同时要有相关的证据。

(二)庭审调查质证阶段

基层法律服务工作者在法庭上应认真核对所有对案件有关的诉状材料不可粗枝大叶,因为任何一个小的失误,都会给当事人造成不必要的损失;首先对参加诉讼主体资格进行审查,在庭审阶段基层法律服务工作者的主要任务是代表委托人,回答法官提出的相关问题,基层法律服务工作者要紧紧围绕双方争议焦点的问题,通过法庭质证说明自己主张的正确性,并通过分析证据,判断证据的真实性、可靠性、合法性,从而使主审法官确信所主张事实的成立。

这里我想讲一下在很多的法院在庭审过程中,首先通过质证在庭审过程中由法院确立一个争议焦点,确立焦点后围绕争议焦点进行事实陈述,强调一点对方提出的合理意见怎么对待,对方提出的合理意见不能一概否认,更不能强词夺理。这样容易激化矛盾,也不利于问题的解决,正确的方式要么是默认,要么是不表态强调对自己有利的观点与证据,尽可能去说服法官的态度和观点,代理基层法律服务工作者经审判长的允许,有权就对方提出的事实进行询问、质疑并对已经鉴定的事实有权要求重新鉴定,或者重新调查;有权向证人、鉴定人或勘验人发问,这是质证的基本的程序。

(三)庭审辩论阶段

执业基层法律服务工作者在代理民事案件当中要有法律上或者职业上的一个理念:我们通过上面谈到的接案、调取证据、代写起诉状,包括法庭开庭当中的质证、陈述事实包括辩论,我们在干什么,实现什么样目的?通过法律为当事人确立观点采用一切合法的程序、合法的手段,目的就是被合议庭所接受。最该引起关注的就是自己的观点能否被合议庭接受,这个是最重要的。

第二个问题就是目前在基层法律服务工作者界普遍关注的问题就是审判方式的改革问题,这不是基层法律服务工作者关注的,法院也在积极的探讨审判方式改革的问题。法官确立争议焦点后,本着公正的原则,本着《民事诉讼法》确定的质证方式,审判方式完全可以改变成由法官制止某一方当事人的意见,停止某一方当事人及其代理人的发言,应该由一方当事人对于对方所提的观点提出反对意见,由法院掌握成立与不成立,不如由一方当事人或者代理人向法院提出这个与本案无关,或者超出争议焦点范围,由法官来确认是否超出焦点问题的范围。审判方式的改革离不开民事案件审判员素质的提高,这是开庭审理的过程。

开庭审理是基层法律服务工作者工作中最重要的一个程序,基层法律服务工作者在法庭辩论阶段的代理工作,所谓法庭辩论是指基层法律服务工作者根据法庭调查的事实和有关程序的问题做出自己的判断并阐明自己的理由,同时对对方的判断和理由进行反驳,从而为法庭进行裁决提供资料的活动,辩论的对象是双方争议的焦点以及法律适用的焦点,因此法庭的辩论阶段是双方当事人辩明事实,发表意见的主要阶段,在这个阶段中,要全面阐述自己的主要观点一一说明,另外要注意的就是要有条理性、逻辑性,有依靠自己的证据链使之成为一个完整的有说服力的符合相关法律规定的辩论意见,不能前后矛盾。

在辩论阶段应该注意几个重点:

1、 ? 就是以事实为根据,以法律为准绳,论点明确,论证有力,以理服人,切记意气用事、挖苦讽刺对方。

2、在辩论中要紧紧抓住事实证据,法律适用等中心内容,发言过程当中要条例清楚,避免漫无边际空谈或者言之无物。

3、 ? 辩论中抓住两个重点证据和法律依据,事先准备好代理词,针对核实后的变化而变化,对突然出现的新问题要作出快速反应。

4、 ? 代理词和整个辩论意见的完整性、统一性不能自相矛盾,同时还要力争做到观点明确、具体、中心突出,层次分明,有理有据。

5、 ? 出庭前要做好多种准备,对对方可能提出的问题认真分析和大概的估计,并针对可能出现的问题做出应对方案。

6、对案件事实清楚、证据充分简单的案件,作为代理基层法律服务工作者也要客观地表明态度,不能得理不让人,案件复杂或者自己一方不在理的案件也要认真沉着应对,并在有利于当事人的情况下,尽量维护当事人的合法权益把损失降到最小。

六、庭审的主要流程

首先法官介绍法庭的组成人员,征求原、被告双方是否申请回避,询问双方详细情况,询问相互对于双方的当事人及其代理人工作是否认可,是否对身份有异议。宣告法庭纪律、权利、义务。

进入审判程序首先由原告陈述宣读起诉状,被告基层法律服务工作者答辩,该答辩应针对原告的具体诉求,对事实理由的答辩应该在辩论中阐明。这是开庭的第一部分,双方陈述事实起诉理由、答辩理由、答辩事实,然后由双方举证质证,法庭辩论。在举证质证阶段作为代理基层法律服务工作者要注意几点,首先是举证期限作为提供证据的一方要注意时效问题;另外根据《民诉法》规定对每件证据提出自己的明确观点,在结束语中一定要对提出的证据是认可或是不认可,不认可的理由可以先省略,在辩论中再说。

对于初次出庭的基层法律服务工作者,一定要弄清楚什么是质证阶段,什么是辩论阶段。 ? 两个阶段不同的地方在质证阶段对证据的真实性是否认可,对对方的证明内容是否认可,其他的为什么不认可要放在辩论阶段提出。在辩论结束后,都有一个最后陈述的程序,辩论阶段陈述,审判长会根据先原告后被告,征求双方当事人的最后意见,经过前面的质证、辩论,双方争议的焦点已经明确,事实与理由、法律的适用已经基本确定,在此基础上基层法律服务工作者应本着实事求是的原则进行合理的陈述。同时这个意见往往都是一两句话,坚持自己的起诉意见还是自己的答辩意见都是很明确的。

当然在辩论结束后,很多法院还有一个征求双方是否同意调解。如果同意调解有没有调解方案,有的当庭能提出来,法官会给你一个合理的时间规定一个时间内,将自己的调解方案提交给法庭。

最后陈述简单明了,基本上就是是否坚持诉讼请求,是否坚持答辩意见。然后是休庭,看笔录签字,整个庭审结束,看笔录时,提醒基层法律服务工作者注意的就是认真看,这是当事人及其代理的人的权利。如果时间紧迫,可以要求定个时间过后再看,看完后再签字。

谈了接案、证据、立案开庭包括重点谈了庭审,这个是基层法律服务工作者民事案件的基本的程序和内容。

、基层法律服务工作者在庭审中应当注意的技巧

庭审是当事人评判基层法律服务工作者工作成果的重要标准,也是基层法律服务工作者展现个人魅力的舞台。如果将诉讼比作考试的过程,庭前的准备工作就是考试前的学习和复习,庭审就是基层法律服务工作者向自己的当事人交的答卷,判决就是法官打的分数。庭审技巧是基层法律服务工作者在参与法院开庭审理案件过程中,为提高庭审质量而采取的具有共性和可操作性的技能。庭审技巧最直接的作用是提高开庭质量,让法官更容易接受基层法律服务工作者提出的观点,让当事人更加认可基层法律服务工作者的工作能力,同时,基层法律服务工作者在这一过程中也实现了自我的价值。因此基层法律服务工作者在法庭审理中应当注意适当运用一些技巧,提高庭审的质量。

一、庭审技巧的基础

庭审技巧当然要建立在对案件的透彻分析和充分论证之上,如果只强调技巧而忽视对案件本身的调查、分析、研究,那么所谓的技巧只会是无源之水和无本之木。因此,在庭审之前,至少在这几个方面已做了充分的工作:

1、 ? 就案件事实和纠纷形成过程已充分询问过当事人,特别是庭审中法官有可能向已方询问的事实。

2、 ? 就案件已做了充分的调查取证,对双方所提交证据的内容、证明力和证据间的关系有了充分的认识。

3、 ? 对方有可能对证据提出的异议,反驳观点和法律法规及司法解释的依据。

4、受诉法院或受诉法院的上一级法院审理类似案件的判例。

5、已方所依据的法律原理、法律法规及司法解释及学理解释。

6法官有可能提出的问题和对案件产生的意见。

二、庭审技巧至少表现在以下方面:

1、质证

对证据的质证是庭审中最关键的一个环节。在一般的案件中,法官在质证结束后基本上就会产生倾向性的意见,所以质证不仅是双方展示证据的过程,还是感知法官审理思路的过程。

法官看待证据,有点象在做拼图游戏,一份份证据就象一块块零碎的图版,法官将这些图版衔接起来,就出现了一幅完整的图画,也就还原出了案件的事实。质证就是拼图的过程。

质证是围绕双方提供证据的三性(真实性、关联性、合法性)来展开的,双方对证据的争议往往会集中在证据的关联性上面。在陈述证据的关联性时,基层法律服务工作者很容易将其与已方的主要观点联系起来,但是,有的法官将质证理解为是对证据本身的意见而不应涉及最终的观点,所以有时会打断基层法律服务工作者的发言,要求在辩论阶段再陈述。

对此,笔者认为质证与辩论不能截然分开,因为证据要证明的是存在什么样的客观事实和这些客观事实在整个案件事实中处于什么地位的问题,这都需要在质证时就提出来,以便法官将证据与证明对象加以联系,所以基层法律服务工作者此时就应当将主要观点溶入质证过程,但考虑到法官审理案件的习惯,这种“溶入”应当言简意赅,点到即止,提出观点稍加论证则可,不应过多展开,详细的论证可放到辩论阶段进行。

2、 ? 发问和回答问题

庭审中会涉及到向对方发问和回答法官和对方的发问。在向对方发问时,对方很可能为逃避问题而回答“这个问题与本案无关”,如果基层法律服务工作者认为问题是重要的,应当提醒法官所问问题的重要性,由法官来向对方发问,这时对方就必须明确回答了。

法官的发问,代表了法官对案件的审理思路。法官询问的事实可能是记载在判决书中的事实。因此,仔细研究法官的发问,很可能就会感受到法官对案件的倾向性意见。这将会成为辩论和写作代理意见时的工作重点。故而,在回答法官问题时要特别谨慎,如果暂时还拿不定主意的话,不妨说还不清楚,待了解之后再回答。

3、语言

法庭上所用的语言,当然应当使用规范的专业术语,但如果当事人参加庭审或旁听,则不宜使用太多,而应照顾到当事人的要求,尽量通俗易懂。比如,提到对方时用不着每次都要称“被告”或“被上诉人”,引用法律法规时也用不着将法律法规的全称和是第几条第几款都说出来,更用不着将所引用的条文全读一遍(这些都可以在书面的代理意见中写出来),而只要说出主要的意思即可。这样做并不是为了迁就当事人,而是因为当事人有权听懂他所聘请的基层法律服务工作者在法庭上讲的是什么,如果缺乏当事人的参与,哪怕只是心理上的参与,庭审将是不完整的。

4、声音

节奏和重音:节奏和重音是根据语言的内容和人的情绪自然体现的。有丰富庭审经验的基层法律服务工作者,他的声音必定饱满而富有表现力,能自如运用语速的快慢和重音的强弱去感染人和表达观点。如果语速始终如一又缺少重音变化的声音,可能就象和尚在读经文,即使讲得再有道理,也会让人昏昏欲睡。当然,为使书记员便于记录,在陈述事实时最好使用稍慢的语速。

发声:演员训练时,要求站在台上表演,第一排观众听起来不觉得震耳,最后一排观众仍然听得清脆,要求将每一个字到每个观众的耳朵里。语言的艺术都是相通的,基层法律服务工作者在庭审中使用的声音也应当清晰地送到审判室内每一个人的耳朵里去而不觉得刺耳,庭审不是表演,但可以向表演借鉴。当然演员受过专门的训练才能达到那种效果,对基层法律服务工作者来说,运用一点朗诵发声的方法,可以让声音更有力、更清晰,还能在长时间的开庭之后嗓子不会太累。比如,采用胸腹呼吸法呼吸,胸腹呼吸法是指吸气后两肋扩大,横膈膜下降,小腹微收,呼气时注意气息深、匀、细、长。如果喜欢到卡拉ok唱歌的话,可以有意识地使用这种呼吸方法练声,相信长此以往会对庭审时的音色有所帮助。

5、形体

基层法律服务工作者在庭审中可以适度运用形体的语言,比如手势、头部的转动、眼神注视的方向。运用形体的语言,可以对基层法律服务工作者表达观点起辅助作用,使之更有感染力和说服力,同时还体现出基层法律服务工作者的自信心。笔者认为用眼神和法官、对方、旁听人员进行交流最为重要,比如,可以用眼神向法官和对方表明自己坚定的立场,用眼神影响到对方的自信心,还可以通过观察法官了解法官对自己所述内容的关注程度,从而判断法官的观点。和旁听人员也有必要用眼神交流,这会获得旁听人员的支持,特别是在当事人旁听时,眼神能满足当事人的心理需要。眼神的交流,主要是和法官,其次是和对方,最后才是和旁听人员。

6、辩论

法庭辩论是系统陈述双方观点的阶段,此时基层法律服务工作者应当将证据和事实联系起来,并结合相应的法律进行缜密论证。在这个阶段,由于已对证据进行了质证,所以辩论的重点应当放在证据的证明力、证据间的关联和适用法律上。

法庭辩论是基层法律服务工作者最容易出彩也最容易失败的时候,还是当事人最盼望的时候(因为法庭调查对当事人来说可能比较生硬、专业性太强,当事人的观点不能得到充分的表达),为此,有的基层法律服务工作者做了充分的准备,撰写了很详尽的代理意见,等判长宣布开始进行辩论后,就拿出来宣读(电视台播出的法治节目里这种情况也很多,盖因电视录相,基层法律服务工作者压力增大所致)。

法庭辩论的魅力之一就在于这是在法庭调查之后双方观点真刀真枪的交锋,是“亮剑”的时候,而拿着判决书宣读,相当于按事先设定的套路和对手过招。任何事前准备好了的书面意见都不可能将庭审中随时出现的情况全部包括进去,即使在读完之后再补充,也会影响现场效果。读代理意见还会让法官认为与其现在听还不如庭后再看书面意见,法官对陈述内容的关注程度会降低。另外,任何写好的文字难免会出现较多的书面用语,远不会有即兴的语言来得生动,哪怕即兴的语言不甚流畅。

因此,在辩论阶段宣读代理意见的做法只会使庭审效果大打折扣。但是,开庭前准备一份辩论的提纲是很有必要的。法庭辩论所使用的句式尽量用短句少用长句,还可适度用排比句、反问句、设问句,这会增加语言的感染力。多用归谬法,顺着对方的逻辑,得出错误的结论,这会增加说服力。

另外,辩论时应当说些什么这也是一个问题。证据很有利时,基层法律服务工作者说话当然会理直气壮,但是基层法律服务工作者不可能只做占上风的案件,有的案件的确处于下风,那该说点什么?有人说:法律对你有利说法律,事实对你有利说事实,如果都不利,那就说感情吧。

这话虽然有一定的道理,但也不尽然。因为有利和不利是相对的,除了极个别案件,绝大多数案件中任何一方都存在有利和不利的地方,基层法律服务工作者在下风案件中首先要说服自己,这种说服不光是心理暗示,更是基于对证据、对法条法理的不断研究探寻,得出真理在手的结论。

基层法律服务工作者唯有说服了自己,相信自己是真理在手的,才能在庭审良好发挥。如果在心理上已经认同对方的观点,就难免会理不直气不壮了。但是,这里面仍然有一个“度”的问题,这种“真理在手”的状态不是强词夺理,更不是颠倒黑白,而是基于法律和法律事实本身的弹性和不确定性,是解释方法的不同。法官最怕遇到口若悬河、言之无物、强词夺理的基层法律服务工作者,这不仅对案件的审理无益,延长庭审时间,更重要的是,法官会担心基层法律服务工作者不告诉当事人不利的情势,反而提升当事人的预期,增加调解的难度。

7、写作代理意见

开庭结束之后,基层法律服务工作者撰写一份代理词提交给法官,全面系统地阐述自己的意见,这也是强化庭审效果的做法。但是,并非每一个法官都会将双方提交的代理意见仔仔细细地看上一遍,这有可能是由于法官的工作比较繁忙没有时间,也有可能是因为法官认为自己对案件已有了明确的意见而不用受到影响,因此,法官对基层法律服务工作者提交的代理意见可能只会浏览一遍。基层法律服务工作者要想在法官有限的阅读时间对其施加影响,首先代理意见不应写得冗长,除非案件特别重大复杂,一般案件的代理意见建议不要超过五页A4纸。而且,由于不能肯定法官会仔细阅看代理意见里面的每一句话,所以最好借鉴倒金字塔的结构。

所谓“倒金字塔”的结构是指写作新闻里的消息时,将最重要的写在第一句里,先将重要的事实告诉读者,然后再写次重要的一段,以此类推,这种结构能让读者在第一时间里了解新闻的基本事实,然后再根据兴趣决定是否看下去。借鉴到代理词的写作上,基层法律服务工作者应当将最重要的观点放在大标题里,大标题下面的小标题是次重要的观点,观点在前,论证在后。先写最重要最有力的理由,再写次重要次有力的理由。而且,考虑到一般人阅读的习惯,最好将这些重要的观点以黑体字或下划线标注出来,引起法官重视。如果代理意见里引用的法律条文较多,最好不要在代理意见正文中引用,因为这会影响到阅读的速度,让法官觉得冗长,建议在代理意见的尾部统一引用,法官认为有必要的话可以自己查找。

8、当事人

当事人委托基层法律服务工作者之后,往往被认为处于被动的地位,基层法律服务工作者对案件所做的努力,所写的文件可能并不完全被当事人所理解,因为当事人缺乏专业知识,他无法用专业的眼光去评判基层法律服务工作者的办案思路和专业水平,而基层法律服务工作者的工作成果最重要的一个评判标准却是当事人的评价。当然案件结果很重要,但也有不少当事人在胜诉后却对基层法律服务工作者并不满意,因为当事人对基层法律服务工作者的评价除了案件的结果外还有一些非法律的因素,包括一些细节,比如,基层法律服务工作者写的法律文书是否有错别字,基层法律服务工作者是否主动与当事人联系报告案件进展,还包括基层法律服务工作者在庭审中的表现。

当事人对基层法律服务工作者庭审表现的评判是朴素的和直观的,他可能更看重的是基层法律服务工作者说话的时候声音是否响亮,眼神是否坚定,是否有志在必得、胸有成竹的气势,是否能将观点用通俗的话说明白,尽管也许这些并不会对案件产生实质性的影响。因此,如果当事人在旁听或者参与庭审的话,基层法律服务工作者一定要高度兴奋,并在庭审中注意满足当事人的心理需求。

尽管以上列举出一些笔者认为的“庭审技巧”,但也许“庭审技巧”并不存在。因为道可道非常道,法无定法,根本不存在放之四海而皆准的真理,当然包括所谓的“技巧”。每个基层法律服务工作者的气质不同、学养不同,因而在庭审中适合他展示个人魅力和才华的方式也不同,不管采用什么方式,如果基层法律服务工作者在庭审后能够获得法官和对手的尊重,获得当事人的信赖,而自己也发挥了创造性,有痛快淋漓之感,毫无疑问,他的庭审技巧就取得了成功,这也是诉讼案件之魅力所在。

八、二审案件的代理工作

按照民事诉讼法的规定,基层法律服务工作者代理活动是两审终审制,所以一审判决后,如果一方不服可以进行二审,基层法律服务工作者代理上诉人行使上诉权时,应该审查一下上诉人委托的上诉案件是否符合法定的上诉条件,只有符合条件才能接受委托,这其中包括是否享有上诉权,是否符合上诉期限。一审的判决或裁定是否确有错误,是否违反了法庭程序,如果与上述说的不符,代理基层法律服务工作者应当劝说当事人息诉或通过其他途径解决。

下面就基层法律服务工作者代理上诉案件的比较特殊的工作做一下说明。第一就是阅卷,如果只是做二审代理工作,对一审工作并不了解,除了当事人的介绍外,还应到法院阅卷并针对一审证据是否充分确凿,适用法律是否适当作为阅卷的重点,同时还要注意有未经质证而被作为判决依据的证据也就是程序审、实体审。而且要对一审的判决结果要有一个重新掌握、判断、分析。通过阅卷重新整理材料。第二点:一审认定的事实是否清楚完整,前后是否一致,二审代理基层法律服务工作者对一审认定的案件事实要有自己的判断,因为被认定的案件事实往往是法院下判决的依据,如果认定的事实部分与实际部分出入过大,就会影响到案件的判决,因此对事实认定部分基层法律服务工作者要下大力气,特别是案情比较复杂的案件,基层法律服务工作者要理出头绪,发现问题找出解决问题的突破口。

这里我想说一下二审基层法律服务工作者关于证据提交的问题,大家应该注意一点,这个证据如果在法院一审的规定期限内没有出现,那么在二审过程中,除非拿出证明这份证据是在一审审理过程中无法向法院或无法取到的证据,或者也无法申请法院去调查、调取的证据。否则不能说一审没有查到证据,二审再提交,这就违反了最高人民法院关于证据的规定。当然也可以向法院提交一审提交过的证据。

如果要求法院改判或发回重审,那么要对事实或者一审的审判程序提出准确的事实依据,依据相关的证据准确的提出二审的上诉意见,当然你所依据的证据主要是一审提交的证据,以及一审无法提交,在二审期间有证据可以证明只能在上诉期间获得的证据向法院提交,这里注意一个问题二审有一方可以要求维持原判,另外一方可以要求改判或者是要求法院发回重审,往往对于发回重审的案件,要证明法院在程序上是有错误的,往往法院会发回重审,通过事实和在事实的认定上理解上是有差异的,或者你认为认定事实方面或认定的相关证据方面是不正确的,可以要求法院改判,直接在二审法院进行改判,但是对于一审法院所出的裁定书,比如说不属于法院审理范围,或者是被告设立的不对,这方面的裁定书进入二审时只能要求二审法院发回重审,对于裁定书可以发回重审,对于判决书可以改判。这是基本的工作程序。

在法院系统内部有相关的规定,如果被二审法院发回重审,证明一审法院裁定或判决确实有错误,如果二审法院直接改判,那么属于二审法院对本案的认定与一审法院不同。但是不能据此认定一审法院是错误的,这是法院内部掌握的情况。

在法院系统内部改判不能算错案,发回重审那肯定是错案。

第三点上诉要注意重点问题要看适用法律是否准确、得当,适用法条与案件的性质是否一致。现实中有些法官对法律的理解出入比较大,当然也有其他因素在里面,有时对案件的审理就难免产生偏差,二审时基层法律服务工作者要重点查一下一审法院在法律适用上是否正确,在程序上有无影响案件正确判决的违法情况。

第四点对于二审认为不需要开庭的案件,基层法律服务工作者如果认为书面审理难以起到必要的作用时,可以与审判员交换意见或申请开庭审理。如果二审程序有可能不开庭审理的,基层法律服务工作者应详细全面撰写代理词。

、再审案件的代理工作

新修订的《民事诉讼法》对申请再审的案件作了大幅度修改,由原来的五种可能增加到十三种,大大增加了再审案件的覆盖面,在做执业基层法律服务工作者或者民事案件的代理工作当中,无论是法院还是基层法律服务工作者,在民事案件审理和代理过程中有取证难、立案难、执行难。

取证难、立案难、执行难还有一个“难”就是再审,原来不认为是再审的条件,按新的规定都可以申请再审,从而使一审错案冤案有了改过的机会,以确保法律的公正性。再审程序是指人民法院对已经审结的案件,以及发生法律效力的判决书、裁定书认为确有错误的,而再次进行审理所使用的法定审判程序。基层法律服务工作者接受委托后,要根据再审案件的特点审查委托人、委托事项是否符合再审条件,基层法律服务工作者可以针对新修订的《民事诉讼法》第179条规定注意对照是否符合标准。

同时基层法律服务工作者代理民事再审案件,还要清楚民事再审案件启动程序有以下三种,分别是自行再审案件、指令再审案件、上级法院提审的案件,因为启动的方式不同所以在审理过程中所运用的程序也有所不同现在。

首先自行再审也就要各级法院院长对本院已发生法律效力的判决、裁定发现确有错误,需要再审的提交审判委员会讨论,以决定是否再审,如果确实需要再审的案件,需另行组成合议庭,原审法官不得参加。指令再审是最高人民法院对地方各级人民法院已发生法律效力的判决、裁定发现确有错误的,可以指定其下级法院再审。第三种情况是上级法院的提审再审案件,他与上级法院指令再审案件的区别在于,指令再审有可能是指定一审或二审,指定的一审不服的可以上诉,指定的二审不服的不能上诉。由上级法院提审的案件都是按二审程序审理。再审结果是终极判决,所做的判决和裁定当事人不得上诉。

无论是哪种情况再审基层法律服务工作者都应该事先告知当事人,明了再审程序是我国民事诉讼法中的一个特殊程序,它不是民事审判中的必经程序,因此也不是依申请而必然启动。再次当事人只有申请的权利,是否启动则由法院院长或上级法院决定。执业基层法律服务工作者都清楚的是,再审原则上是不影响执行。

按照民诉法规定当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:(一)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;(三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;(四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;(五)对审理案件需要的证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的;(六)原判决、裁定适用法律确有错误的;(七)违反法律规定,管辖错误的;(八)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;(九)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由,未参加诉讼的;(十)违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;(十一)未经传票传唤,缺席判决的;(十二)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;(十三)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。比照修订前的内容,增加了很多新得条款,由原来的五项增加到十三项,规定的十分具体。

同时要提醒大家在新修订的《民事诉讼法》第一百八十条是新增加内容,当事人申请再审的应当提交再审申请书等材料,人民法院应当自再审申请书副本之日起五日内发送对方当事人,对方当事人应当在收到再审申请书之日起十五日内提交书面意见,不提交书面意见不影响人民法院审查,人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料,询问有关事项。这是对目前我国民诉法二审终审制做了很大的突破。按以前的规定,当事人对二审不服,申请再审或者提起检察院抗诉,只有提出的权利没有启动的权利。现在新修订的一百八十条做了很大改动,对当事人申请再审提供了帮助,有了进一步取得法律救助的可能,也给人情案、关系案更多更高层次的监督,有了更好地维护法律的公正与公平。

另外我们还需要关注的是新修订的民诉法规定,当事人申请再审应当在判决裁定发生效力后半年内提出,二审后据以做出的原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更,以及发现审判人员在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊枉法裁判行为的,自知道或者应当知道之日起三个月之内提出。

十、执行案件的代理工作

现在各地区法院都成立了执行局,执行程序是指负有义务的一方拒绝履行生效的法律文书,在所确定的义务情况下人民法院根据另一方当事人的申请或执行强制履行义务所适用的程序,应该是民诉法现有程序的最后一个程序。

在无锡基层协会举办培训班时,很多基层法律服务工作者提出来在委托代理合同中其中有一项代理立案,现在跟过去有些区别,立案不作为一个工作面不属于基层法律服务工作者的代理业务,但是很多的基层法律服务工作者在跟当事人签订委托书时,作为基层法律服务工作者的业务列出,如果进入诉讼的话立案本身是当事人的一项权利,从基层法律服务工作者管理办法并没有把立案作为一个代理工作的程序,现在由于执行难有的基层法律服务工作者专门代理执行,执行程序一直是一个老大难问题,目前我国基层法律服务工作者总体地位还不是很到位,一般的基层法律服务工作者在执行程序中的作用,客观的说效果确实不明显。就目前现状看绝大多数执行案件的委托都是与一审二审的同时委托的一个基层法律服务工作者最后执行回来为止,根据委托协议很多当事人提出来,除了代理外最后把钱要回来,特别是有一些基层法律服务所和委托人签订的是风险代理,那么当事人很多人都提出来要求你要负责执行,这是风险代理。

再有大多风险代理,拿回钱按比例提基层法律服务工作者费,现在也有一些法院搞了试点性的工作,有的法院可以向基层法律服务工作者发调查令等等。

另外现在从民诉法的修订上看,立法机关对执行程序中的许多规定作了不同程度的修改,目前还是要促进执行程序的顺利进行,以维护法律的尊严。

另外在新修订的民事诉讼法第202条增加了申请复议,特别是203条我认为有一定的意义,人民法院自收到申请执行书之日起,超过6个月未执行的可以向上一级人民法院申请执行,这是为执行难起到了一个很大的作用,对执行员和基层法院都是一个很大的压力。

也就是说在具体操作中,基层法律服务工作者的主要工作就是代为申请强制执行,向法院写申请执行书,包括和解以及执行异议书。调查财产等情况,通过法院申请调查令,调查被执行人的财产。

需要注意的问题主要:第一,申请人申请执行的法律文书是否生效;第二,申请执行所依据的法律文书必须有给付的内容;第三,委托人应是执行标的的权利人;第四,申请强制执行的时效是两年;以上就是我们讲的民事案件承办基层法律服务工作者操作规程和基本的技能。基本的东西、基本的内容没有展开更多的讲规程,主要是结合基层法律服务工作者在操作进程当中,容易遇到的一些困惑和难题,包括我们职业进程当中如何去面对,如何解决更多的想讲一些看法和思路,和大家一起探讨。